Aspetti Medico-Legali della dermatologia e della dermocosmesi termale

RIASSUNTO

Volendo analizzare i profili della responsabilità professionale non si può non fare un cenno alla certificazione medica, la certificazione cambia connotazione giuridica anche a seconda dell’evoluzione normativa e della natura del soggetto certificatore come ad esempio la certificazione di idoneità allo sport non agonistico, prima scrittura privata ora necessariamente rilasciata da medico o pediatra di fiducia e quindi certificato amministrativo rilasciato nell’esercizio delle funzioni pubbliche.
Una responsabilità colposa per un danno alla persona derivante da un’errata esecuzione di un atto medico diagnostico e/o terapeutico oltre agli inevitabili profili di responsabilità civile con i relativi obblighi risarcitori può comportare per il professionista una responsabilità penale allorquando il danno alla persona integri specifiche ipotesi di reato previste dal codice penale.
Volendo fare un’analisi della condotta colposa differenzieremo una colpa generica (che si concretizza in negligenza, imprudenza ed imperizia) ed una colpa specifica (che consiste nella violazione di leggi, regolamenti, ordini o discipline) ed anche in atti commissivi (culpa in agendo) e d atti omissivi (culpa in omittendo). Che dire a questo punto del cosiddetto Decreto Balduzzi (D.L. testo coordinato 13.09.2012n°158 G.U. 10..11.2012).
Un aspetto che assume una rilevanza fondamentale ed è sempre molto dibattuto è quello del consenso informato che trova il suo fondamento nella Costituzione ed è la sintesi di 2 diritti fondamentali: quello all’autodeterminazione e quello alla salute. Sentenza n. 438 /2008 Corte Costituzionale Con varie sentenze la Cassazione ha stabilito l’obbligo di risultato in chirurgia (e medicina) estetica; tale obbligazione «non può ritenersi adempiuta se l’attività dell’obbligato, quantunque diligente, non sia valsa a far raggiungere il risultato previsto (Cassazione Civile 9617/199).
La ricerca di un equilibrio tra l’esigenza di tutela del diritto alla salute del paziente e la necessità di contenimento dei costi per oneri risarcitori e medicina difensiva è iniziata con la legge 189/2012 di conversione del Decreto Balduzzi n.158/2012 che all’art.3 ha depenalizzato la responsabilità del medico per colpa lieve da imperizia in caso abbia seguito nella sua condotta professionale linee guida e buone pratiche accreditate (Cass.Civ.sez. III° n.6093/2013). È attualmente al vaglio delle camere il testo in dieci punti proposto dalla commissione Affari Sociali sulla responsabilità professionale.

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AUTORI

  • U. Piemontino
  • E. Cervadoro
  • G. Cervadoro

PAROLE CHIAVE

  • Responsabilità professionale
  • Certificazione medica
  • Consenso informato

”La responsabilità professionale”

Volendo analizzare i profili della responsabilità professionale non si può non fare un cenno alla certificazione medica. La certificazione medica è, a seconda dei casi, un atto pubblico redatto attraverso la certificazione obbligatoria (es. Certificato di morte, certificato di idoneità alla guida o al porto d’armi), un certificato amministrativo rilasciato nell’esercizio di una funzione pubblica (prescrizione di farmaci su ricettario regionale, certificazione attestante una patologia ai fini dell’invalidità civile, certificazione ai fini esonero dalle cinture di sicurezza) o ancora una scrittura privata ed in tal caso il medico che lo redige è “esercente un servizio di pubblica necessità” (proposta di ricovero coatto per pazienti psichiatrici o infettivi T.S.O., certificazione di malattia per uso assicurativo, certificazione di interruzione volontaria di gravidanza), la certificazione cambia connotazione giuridica anche a seconda dell’evoluzione normativa e della natura del soggetto certificatore come ad esempio la certificazione di idoneità allo sport non agonistico, prima scrittura privata ora necessariamente rilasciata da medico o pediatra di fiducia e quindi certificato amministrativo rilasciato nell’esercizio delle funzioni pubbliche.

I reati connessi con la certificazione vano dal falso materiale al falso ideologico, alla truffa, alla violazione di privacy e segreto professionale.

Il riconoscimento della responsabilità professionale è vincolato alla presenza dei seguenti tre elementi:

    1. il nesso di causalità materiale fra l’azione o omissione del professionista ed il danno;
    2. il nesso di causalità psicologica fra condotta del professionista e danno (riconducibile alla colpa dell’agente);
    3. il danno alla persona;

Una responsabilità colposa per un danno alla persona derivante da un’errata esecuzione di un atto medico diagnostico e/o terapeutico oltre agli inevitabili profili di responsabilità civile con i relativi obblighi risarcitori può comportare per il professionista una responsabilità penale allorquando il danno alla persona integri specifiche ipotesi di reato previste dal codice penale.

La Responsabilità extracontrattuale (o aquiliana) è prevista dall’art.2043 del C.C. (ha la sua origine nel Diritto Romano- III secolo a.C. denominato “Lex Aquilia” ) ed esprime in pratica la violazione di un diritto o di una situazione giuridica assoluta.

La Responsabilità contrattuale è la responsabilità derivante dallo inadempimento, dell’inesatto adempimento e dall’adempimento tardivo di una precedente obbligazione quale che ne sia la fonte ed esprime la-violazione di un diritto relativo
Tutto questo assume un ruolo fondamentale nella valutazione dei profili di responsabilità medico legale, infatti, nell’illecito extracontrattuale, l’onere della prova non è caratterizzato dalla presenza della presunzione, ma dall’osservanza della regola di principio secondo la quale l’onere di provare i fatti costitutivi della propria pretesa spetta a colui che l’avanza nei confronti di chi la subisce: l’onere della prova è su colui che pretende il risarcimento dei danni.

Nell’illecito contrattuale, invece, si verifica la presunzione di colpa nel caso d’inadempimento, superabile solo ove il debitore provi che l’inadempimento o il ritardo sono causati da una causa a lui non imputabile: l’onere della prova è a carico di chi deve dimostrare che l’evento si è verificato per una causa a lui non imputabile.

Nel caso di una responsabilità medica andrà inoltre valutato, a questo punto, un aspetto fondamentale che differenzia le caratteristiche dell’opera del medico generico o specialista che sia, parliamo dell’obbligazione di risultato versus l’obbligazione di mezzi.

Nelle Obbligazioni di risultato lo sforzo di diligenza non ha rilievo autonomo ma funzionale al raggiungimento dello scopo seguito dal creditore mentre nelle Obbligazioni di mezzi è la diligenza stessa ad integrare l’essenza del comportamento esecutivo, anche a prescindere dall’effettivo prodursi del risultato, ovviamente per casi di particolare difficoltà interviene l’art 2236 del Codice Civile:”… nel caso di una prestazione che implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera risponde di danno solo in caso di colpa grave (limitatamente alla sola imperizia – Sentenza della Corte Costituzionale n°166 del 28/11/1973).

Volendo fare un’analisi della condotta colposa differenzieremo una colpa generica (che si concretizza in negligenza, imprudenza ed imperizia) ed una colpa specifica (che consiste nella violazione di leggi, regolamenti, ordini o discipline) ed anche in atti commissivi (culpa in agendo) e d atti omissivi (culpa in omittendo).

Per poter configurare una colpa professionale in ambito medico (penale, civile, amministrativa e/o deontologica) si devono realizzare le seguenti condizioni:

  1. Il medico deve aver avuto una condotta colposa nella prestazione
  2. Deve essere dimostrato il nesso di causalità materiale tra l’azione (od omissione) del Medico e l’evento che ha causato il danno
  3. Si deve effettivamente realizzare il danno

Che dire a questo punto del cosiddetto Decreto Balduzzi (D.L. testo coordinato 13.09.2012n°158 G.U. 10..11.2012) che cita all’art.3 Responsabilità professionale dell’esercente le professioni sanitarie:

L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo

Relativamente al nesso causale si osserva che può essere documentato quando, alla stregua del giudizio controfattuale si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa impeditiva dell’evento hic et nunc, questo non si sarebbe verificato, non è consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, dell’ipotesi accusatoria sull’esistenza del nesso causale, l’insufficienza, la contraddittorietà e l’incertezza del riscontro probatorio sulla ricostruzione del nesso causale, quindi il ragionevole dubbio sulla reale efficacia condizionante della condotta omissiva del medico rispetto ad altri fattori interagenti nella produzione dell’evento lesivo, comportano la neutralizzazione dell’ipotesi prospettata dall’accusa (Corte di Cassazione a Sezioni Unite: Sentenza Franzese, del 10 luglio 2002).

Il terzo aspetto fondamentale è che si realizzi effettivamente il danno dove danno si intende una modificazione peggiorativa dello stato anteriore del soggetto di rilevanza giuridica (apprezzabile ed inerente un bene giuridicamente tutelato).

Nei casi di responsabilità professionale medica, si distinguono due fondamentali tipologie di danno:

  • il danno biologico, inteso nelle sue due componenti: statica, la menomazione dell’integrità psico-fisica e dinamica, la ripercussione di tale menomazione sulla validità del soggetto (la sua efficienza psico-fisica a svolgere qualsivoglia, attività lavorativa e non)
  • il danno patrimoniale, distinto in emergente, essenzialmente le spese sanitarie sostenute, e da lucro cessante, derivante dalla compromissione della capacità lavorativa (la validità in attività lavorative specifiche, semispecifiche e generiche) e della capacità di guadagno del danneggiato (la capacità di spendere la propria validità lavorativa residua sul mercato del lavoro).
  • del tutto recentemente la dottrina ha introdotto l’ulteriore categoria del danno esistenziale, inteso come pregiudizio alle attività realizzatrici della persona cagionato dall’evento

Un aspetto che assume una rilevanza fondamentale ed è sempre molto dibattuto è quello del consenso informato che trova il suo fondamento nella Costituzione ed è la sintesi di 2 diritti fondamentali: quello all‘ autodeterminazione e quello alla salute. Sentenza n. 438 /2008 Corte Costituzionale Il consenso Informato nel tempo ha avuto una trasformazione da relazione fiduciaria tra un soggetto passivo (il paziente) e uno attivo (il medico) che trasmette le informazioni ad una relazione di concertazione delle decisioni fondate su informazioni complete, accessibili, aggiornate, rilevanti, pertinenti al processo decisionale provenienti non solo dal medico ma da più fonti, infatti ogni medico deve sapere, oggi, che prima di cominciare a parlare con l’assistito che gli sta di fronte, dovrà affrontare il “fantasma della rete”, dovrà discutere dati, a volte confutarli, dovrà in sostanza, affermare la propria competenza, e a volte sarà addirittura costretto a difenderla anche perché il paziente è diventato quindi l’attore principale nonché l’ultimo ad avere la parola. Il consenso informato è spesso strumento della cosiddetta “medicina difensiva“.

La cartella clinica è da sempre uno strumento di lavoro clinico per il medico e la struttura ospedaliera o clinica privata ma negli ultimi anni ha assunto rilevanza specifica anche rilevanza documentale per la medicina legale e per la normativa sulla privacy. È un “atto pubblico di fede privilegiata” in quanto redatta da incaricato di pubblico ufficio (ogni medico è pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio a seconda della specifica attività e pertanto elemento indispensabile per la ricostruzione dei fatti.

”La responsabilità professionale in medicina estetica”

Il settore della Chirurgia estetica è nell’occhio del ciclone già da tempo ed infatti il contenzioso medico-legale rischia di soffocarlo. Cresciuto in maniera abnorme per fattori di tipo essenzialmente economico e per le difficoltà del sistema giustizia per cui le assicurazioni tendono ad arrivare in tempi rapidi a una transazione economica, spesso senza neppure considerare se le richieste di indennizzo siano davvero motivate”.
Con varie sentenze la Cassazione ha stabilito l’obbligo di risultato in chirurgia (e medicina) estetica; tale obbligazione «non può ritenersi adempiuta se l’attività dell’obbligato, quantunque diligente, non sia valsa a far raggiungere il risultato previsto (Cassazione Civile 9617/199).

L’attività del chirurgo e del medico estetico nella giurisprudenza ha subito una doppia distinzione: la prima, sul piano professionale, distinguendo l’attività chirurgica estetica da quella usualmente clinica, la seconda, operando una netta distinzione sul tipo di obbligazione contrattuale e sui criteri di imputazione della responsabilità.

La prestazione obbligatoria del medico estetico, infatti, per taluni aspetti, sembrerebbe comportare non soltanto una diligente osservanza del comportamento pattuito, ma anche il diretto ed effettivo soddisfacimento dell’interesse creditorio, assunto come contenuto essenziale ed irriducibile della prestazione. La prestazione obbligatoria del medico estetico, infatti, per taluni aspetti, sembrerebbe comportare non soltanto una diligente osservanza del comportamento pattuito, ma anche il diretto ed effettivo soddisfacimento dell’interesse creditorio, assunto come contenuto essenziale ed irriducibile della prestazione.
Si usa tradizionalmente distinguere tra le obbligazioni di mezzi e le obbligazioni di risultato, in relazione al fatto che oggetto dell’obbligazione sia una prestazione connotata dalla diligenza di cui all’art. 1176 cc ovvero un risultato a prescindere dalle modalità adempitive.

L’oggetto dell’obbligazione di mezzi è, dunque, una prestazione conforme al criterio della diligenza di cui all’art. 1176 c.c. a prescindere dal raggiungimento di un determinato risultato mentre l’oggetto dell’obbligazione di risultato è, per l’appunto, il conseguimento del risultato
La distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, secondo l’impostazione tradizionale, ha riflessi, in particolar modo sul riparto dell’onere della prova relativa all’esatto adempimento dell’obbligazione:

  • Obbligazione di mezzi: La prova dell’inadempimento graverebbe sul creditore che sarebbe tenuto a dimostrare che la prestazione non è stata conforme a diligenza.
  • Obbligazioni di risultato: Una volta dimostrato il titolo della pretesa contrattuale, sarebbe il debitore a dover dimostrare che il risultato è stato raggiunto ovvero non è stato raggiunto per causa non imputabile ex art. 1218 c.c..

Da più parti vi è, oggi, la richiesta di un riconoscimento di autonomia della medicina estetica rispetto alle altre discipline specialistiche sostenendo una maggiore tutela dei pazienti, il problema è, però ad avviso degli scriventi, diversamente risolvibile, infatti il voler praticare terapia nonostante l’incompetenza e spesso con mezzi terapeutici non idonei se non ulteriormente lesivi può determinare danni estetici e anatomo-funzionali al paziente e danni civili e penali all’incauto cosmeceuta.

L’attuale ordinamento delle scuole di specializzazione prevede già la scuola di specializzazione in dermatologia che ha come organo privilegiato di approfondimento e studio la cute per cui è naturale pensare che tale disciplina (medicina estetica) sia materia già oggetto di studio ed approfondimento specialistico, inoltre è necessaria una revisione del concetto di danno estetico, infatti l’attuale società vede in maniera sempre piu’ importante l’efficienza estetica dell’individuo al punto da ritenere che l’efficienza estetica sia parte dell’equilibrio psicofisico e che gli inestetismi debbano essere considerati al pari delle malattie organiche analogamente a quanto avviene per le malattie psichiche, per cui l’integrità/efficienza estetica dell’individuo andrebbe valutata avente come oggetto dell’obbligazione una prestazione connotata dalla diligenza di cui all’art. 1176 cc ovvero un risultato a prescindere dalle modalità adempitive non tanto come con finalità ex obbligazione di risultati

”La Responsabilità professionale. Verso il testo unico. La colpa professionale depenalizzata”

La ricerca di un equilibrio tra l’esigenza di tutela del diritto alla salute del paziente e la necessità di contenimento dei costi per oneri risarcitori e medicina difensiva è iniziata con la legge 189/2012 di conversione del Decreto Balduzzi n.158/2012 che all’art.3 ha depenalizzato la responsabilità del medico per colpa lieve da imperizia in caso abbia seguito nella sua condotta professionale linee guida e buone pratiche accreditate (Cass.Civ.sez. III° n.6093/2013).

È attualmente al vaglio delle camere il testo in dieci punti proposto dalla commissione Affari Sociali sulla responsabilità professionale.
Il testo proposto sulla responsabilità sanitaria nasce con il gravoso obbiettivo di voler di ridurre gli oneri per responsabilità colposa dei sanitari che svolgono un pubblico servizio, senza per questo però penalizzare i diritti dei pazienti che rimangono tutelati dalla responsabilità contrattuale in capo alle strutture sanitarie che però diventano così più esposte ad un incremento degli oneri assicurativi.
Essendo in corso di approvazione e suscettibile di ulteriori modifiche non ci soffermiamo sul testo rimarcando solo che è ’ un progetto ambizioso che solo il tempo saprà dirci se ha raggiunto gli obbiettivi prefissati in una materia sicuramente complessa e delicata.

”Bibliografia”

  • Codice Civile
  • Sentenza della Corte Costituzionale n°166 del 28/11/1973)
  • D.L. testo coordinato 13.09.2012n°158 G.U. 10..11.2012
  • Corte di Cassazione a Sezioni Unite: Sentenza Franzese, del 10 luglio 2002
  • Sentenza n. 438 /2008 Corte Costituzionale
  • Cassazione Civile 9617/199
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